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Desentrañando el delito de lavado de activos

DESENTRAÑANDO EL LABERINTO LEGAL: EL ABOGADO Y SU RESPONSABILIDAD ANTE EL LAVADO DE ACTIVOS AL COBRAR HONORARIOS

Piero Ysmael Quillilli Fernández[1]

RESUMEN:

Recientemente se ha visto una continua criminalización y persecución a los abogados que defienden y aceptan casos de personas presuntamente acusadas del delito de Lavado de Activos, de tal modo que los letrados defensores se han visto en apuros para demostrar su inocencia, así como su clara desvinculación del eslabón del sistema que blanquea los capitales.

Por ese motivo, de forma resumida, si bien hay diferentes posturas tanto nacionales como internacionales, el cobro de honorarios “maculados” no tipifica como una conducta de lavado de dinero, esa búsqueda de culpabilidad solo ha conseguido un desequilibrio en la elección libre del abogado, el principio de confianza, la prohibición de regreso y la vulneración al ser debidamente remunerado por los servicios brindados.

Palabras Claves:

Lavado de Activos, Blanqueo de Capitales, Principio de Confianza, Riesgo permitido, Cobro de Honorarios, Derecho a la defensa, Dolo eventual, Imputación subjetiva, Imputación objetiva, Ignorancia deliberada, Conducta neutral.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo, nace a partir de 3 casos, importantes para la doctrina penal peruana, así bien, hace una semana fue la lectura de sentencia contra Rodolfo Orellana por el delito de Lavado de Activos, como sabemos la gran cantidad de involucrados ha significado la gran complejidad de dicho caso, por consiguiente ha necesitado de una exhaustiva labor de la justicia y de abogados, así como también el caso Costa Alva[2] donde los fundamentos en dicho recurso de casación ayudan a comprender los límites relevantes del principio de confianza, y por último, el caso del ex-gobernador de Cusco, Jorge Isaacs Acurio Tito vinculado con los pagos de Odebrecht, quién junto a su hijo fueron acusados de peculado, corrupción, entre otros. Pero, la investigación respecto al tema de Lavado de Activos, sigue vigente en el Ministerio Público, su relevancia reside en el umbral para diferenciar la conducta neutral sobre un presunto hecho delictivo de lavador, siendo que el factor central radica en la colaboración del abogado con el cliente.

CAPÍTULO I.- CARACTERISTICAS GENERALES DEL LAVADO DE ACTIVOS

1.- REGULACIÓN NORMATIVA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

El lavado de activos tiene un desarrollo históricamente importante, al comprender a este fenómeno criminal desde su nacimiento como un enemigo potencial de la sociedad, en atención a que a partir de su ejecución se cumple con la principal finalidad de la mayoría de delincuentes, al hacer efectivo el uso del dinero obtenido por los ilícitos cometidos sin control alguno del Estado. En ese sentido, frente a dicha realidad es que la comunidad de países a nivel internacional ve por conveniente regular o disponer – entre otros – el desarrollo de una tipificación al lavado de activos; así como de la existencia de una serie de herramientas procesales para su persecución y castigo, las cuales son descritas de manera generales en diversos Convenios Internacionales y ya precisados en la normativa ordinaria de cada país, de conformidad a las condiciones y características propias de cada modelo de justicia penal, siendo estas por ejemplo, la Convención de Viena, de Palermo, de Mérida y el Convenio de Varsovia

2.- ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

El delito de lavado de activos representa un fenómeno de relativa novedad tanto en el contexto peruano como en el ámbito internacional, en ese contexto, se descubrió la operación de una organización criminal que canalizaba grandes sumas de dinero, derivadas del tráfico de heroína colombiana, a través de una red de lavanderías. De ahí proviene el nombre, que se deriva de la expresión en inglés “money laundering”[3] (Guimaray, 2014, como se citó en Santisteban, 2017).

Su breve historia legislativa tiene sus raíces principalmente en la Convención de Viena de 1988[4]. En consecuencia, se reconoce que el lavado de activos no se clasifica como un delito tradicional, sino que adquiere carácter de delito artificial y de naturaleza instrumental, cuya creación responde a la necesidad de establecer una estrategia efectiva de combate contra la amplia lista de la actividad criminal.

De hecho, como bien señala la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116 “el delito fuente… Es un elemento objetivo del tipo legal – como tal debe ser abarcado por el dolo – y su prueba condición asimismo de tipicidad.”[5] Así Bajo (2009) nos dice “entendemos una estratagema por la que un sujeto poseedor de dinero sustraído al control de las Haciendas públicas, lo incorpora al discurrir de la legitimidad, ocultando la infracción fiscal implícita y, en su caso, el origen delictivo de la riqueza”[6].

Esta conceptualización se erige como una piedra angular en la comprensión del delito, destacando la esencia del proceso de legalización de bienes ilícitos como su elemento esencial. La legislación penal peruana actual establece claramente la estructura típica del delito en el Decreto Legislativo N° 1106. En este sentido, la ley peruana estipula que los activos involucrados en la acción típica deben tener un “origen ilícito”, lo que implica que estos bienes se han generado como resultado de la comisión de un delito diferente al propio delito de lavado de activos que se está analizando. En virtud de esta disposición, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que la estructura típica del delito de lavado de activos presupone la existencia de un “delito fuente”.

3.1 TIPO OBJETIVO

En el caso del lavado de activos, el tipo objetivo se compone de las siguientes acciones o conductas; adquirir, convertir, custodiar, transferir, transportar y comercializar bienes o dinero ilícito. Establece que estas acciones deben llevarse a cabo con el conocimiento de que los activos provienen de actividades ilícitas, mediante operaciones que encubran el rastro del origen ilícito. En otras palabras, el autor debe ser consciente de que está involucrado en el proceso de legitimar activos de origen criminal. Santisteban (2018) señala que desde su punto de vista “es una forma especial de Encubrimiento real, auxilio-post delictual o adhesión post-ejecutiva con ánimo secundario de lucro”[7] El lavado de activos constituye una conducta de interferencia que engloba una modalidad particular de encubrimiento, la cual se encuentra relacionada con la violación de la normativa destinada a preservar la eficacia de los delitos encubiertos. Si bien es cierto, también hay que resaltar que el sujeto activo puede ser cualquier persona, aunque en realidad, está reservado a las personas con capacidad o entidad de lavar activos, es decir que cualquier ciudadano puede aparecer dentro del proceso de transferencia, ocultamiento, tenencia y conversión.

3.2 TIPO SUBJETIVO

La imputación subjetiva en el delito de lavado de activos conlleva la comprensión de que el agente debe ser consciente de la peligrosidad inherente a su conducta en el cumplimiento de su deber legal. Para ello, resulta esencial conceptualizar el dolo como un conocimiento normativo, distinguiéndose de su aspecto cognitivo de carácter ontológico. En el contexto del delito de lavado de activos, el agente lleva a cabo la conducta típica al “conocer” o “deber presumir” la naturaleza normativa del elemento del tipo penal que se refiere al origen ilícito de los activos. Por lo tanto, desde una perspectiva basada en la normatividad del dolo, este artículo tiene como objetivo rebatir la afirmación convencional de que la modalidad “conociendo” corresponde a un caso de dolo directo, mientras que la modalidad “debiendo presumir” corresponde a un caso de dolo eventual, tal como comúnmente sostiene la doctrina y la jurisprudencia. Además, se abordará el elemento subjetivo especial, que se evidencia en las conductas típicas que buscan ocultar el origen ilícito de los activos, y se explorará la teoría de la ignorancia deliberada.

3.2.1 DOLO EN EL LAVADO DE ACTIVOS

El delito de lavado de activos se encuentra sometido a una sanción basada en el dolo, lo que implica que es esencial que el autor tenga conocimiento de la concurrencia de los elementos del tipo penal relacionados con el lavado de activos. Es suficiente con un nivel de conocimiento que permita inferir que los activos provienen de una actividad delictiva. Como establece el Acuerdo Plenario N° 03-2010 en su punto 18, “Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente penal conozca de qué delito previo se trata …”[8] Es suficiente que el autor reconozca que los activos provienen en términos generales de una actividad delictiva.

Entonces, el dolo del autor puede manifestarse tanto como dolo directo como dolo eventual. En consecuencia, el conocimiento acerca del delito previo del cual provienen los activos no necesita ser una certeza absoluta; es suficiente que se tenga como probable la procedencia ilícita. Aunque la doctrina y jurisprudencia en derecho penal, García (2013) ha señalado que no es necesario establecer una cláusula de incriminación específica para sancionar el dolo eventual[9], la doctrina penal peruana sostiene que el tipo penal permite expresamente esta posibilidad al incluir el supuesto en el cual el autor “debía presumir” el origen ilícito de los activos. No obstante, este argumento plantea el inconveniente de sugerir que, en ausencia de un elemento típico similar en otros delitos, no sería posible sancionar el dolo eventual.

3.3 COMPORTAMIENTOS TÍPICOS

El Decreto Legislativo Nº 1106 en Perú establece que el objeto material de los actos de lavado de activos incluye tanto el dinero, bienes, efectos o ganancias (según los artículos 1 y 2), como los instrumentos financieros negociables emitidos al portador (según el artículo 3). Es importante señalar que esta última categoría se modificó mediante el Decreto Legislativo Nº 1249 de 26 de noviembre de 2016, donde se reemplazó la expresión “títulos valores” utilizada en el texto original.

Respecto a las conductas típicas de conversión o transferencia, y las de transporte y traslado (según los artículos 1 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106), estas deben llevarse a cabo con la intención de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. Esto refuerza la estructura del elemento subjetivo del injusto, que ya estaba presente en la Ley Nº 27765 y que fue modificada por el Decreto Legislativo Nº 986 en julio de 2007, configurando el lavado de activos en Perú como un delito de peligro abstracto.

3.4 SOBRE EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1106

Hasta un momento previo, la legislación peruana excluía la posibilidad de considerar al individuo que estuvo involucrado en la comisión del delito subyacente que originó los activos o las ganancias ilícitas como autor del delito de lavado de activos, a menos que hubiera llevado a cabo acciones ulteriores destinadas a la modificación, transformación y sustitución de dichos activos. No obstante, el Fundamento Jurídico 14° del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 abordó esta cuestión al establecer que: “el legislador peruano no excluye de la condición potencial de autor a los implicados, autores o participes, del delito que generó el capital ilícito que es objeto de posteriores operaciones de lavado de activos”.  Este pronunciamiento clarificó la interpretación y el alcance de la ley en relación con la responsabilidad de los involucrados en el proceso de lavado de activos. Específicamente, en lo que atañe al dinero, bienes, efectos o ganancias, el legislador exige que el agente tenga conocimiento o “debía presumir” el origen ilícito de dichos activos.

Surge entonces una cuestión de interpretación relevante: ¿la referencia a “debía presumir” implica la incorporación en nuestro ordenamiento de lo que se conoce como “ignorancia deliberada”? Esto se refiere a situaciones en las cuales, a pesar de que el agente desconoce que está cometiendo un acto ilícito, se le considera responsable a título doloso.

Es importante destacar que esta perspectiva parece introducir una forma de dolo en la que no solo se prescinde de la voluntad, sino también del conocimiento. Este último aspecto es fundamental, dado que en la práctica judicial actual, el dolo se limita al conocimiento de los elementos objetivos del tipo delictivo. Por lo tanto, la omisión de este elemento cognitivo es un punto crítico en esta propuesta, ya que podría conducir a un vaciamiento del concepto de dolo.

Es relevante señalar que estas críticas se dirigen principalmente hacia la forma más estricta de la “ignorancia deliberada”, es decir, casos en los que no es posible atribuir un conocimiento pleno de haber creado un riesgo prohibido. No se refieren a situaciones en las cuales el imputado simplemente alega desconocimiento. Es necesario recordar que la mera alegación de desconocimiento por parte del imputado no necesariamente impide una imputación a título doloso, ya que las meras declaraciones del imputado no son suficientes para excluir esta posibilidad. Como se puede discernir, se requiere para la configuración típica del delito la concurrencia del dolo en el aspecto subjetivo del tipo. Es decir, que el autor debe tener un pleno conocimiento sobre los activos, los cuales provienen de la comisión de un hecho delictivo. Además de este conocimiento, para que se configure el dolo, se debe tener la voluntad de llevar a cabo la acción de lavado. No obstante, la normativa también exige un componente adicional, una especial finalidad en la conducta del agente. Así pues, en la configuración del delito conforme al Decreto Legislativo 1106, que engloba los artículos 1, 2 y 3, se introduce un elemento subjetivo adicional al dolo, específicamente el elemento de tendencia o intención, este comportamiento típico exige que el agente actúe “con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso”. Este componente es conocido en la doctrina como “elemento de tendencia interna trascendente,” trasciende el dolo y constituye una intención especial en la conducta típica. Esta intención especial busca un resultado distinto y adicional al logrado con la comisión del delito subyacente. En otras palabras, la intención especial va más allá de la mera realización de la conducta dolosa. Así Pariona (2021) ha afirmado lo siguiente:

Esta característica del delito de lavado de activos como un delito de intención revela una mayor carga subjetiva de intencionalidad en el sujeto activo e influye también en la configuración del tipo penal como un delito que exige el dolo directo y excluye el dolo eventual.[10]

CAPÍTULO II.- El EJERCICIO DE LA ABOGACIA EN CASOS DE LAVADO DE ACTIVOS

1.- ÉTICA Y ACTUACIÓN

Como mencionamos anteriormente, la estructura del delito de Lavado de Activos es compleja, al momento de tomar el caso un abogado defensor, se crea un riego y este es permitido, a raíz que la responsabilidad debe ser sumamente cuidada y no concretar ni materializar riesgo alguno en el resultado. Ya el Grupo de Acción Financiera (GAFI) otorgó recomendaciones para los abogados, una de ellas es reportar las actividades y/o operaciones dudosas, pero el problema recién comienza al darnos cuenta que la labor de investigación no debe ni tiene que ser elaborada por el letrado que se hará cargo de su patrocinado.

Por otro lado, es menester señalar que el principio de confianza juega un rol importante frente a los criterios donde se atribuye la coautoría del injusto penal, es por ello que es vital regular y comprender la importancia de este principio en la concatenación de una imputación del delito de lavado de activos y así, evitar la carga procesal que pueda ocasionarse, citando por ejemplo; el requerimiento de improcedencia de acción referido al Caso Costa Alva, en donde el hijo, abogado de profesión desconocía el origen ilícito de una transferencia bancaria por parte de su padre, el cual actuó de buena fe y bajo este principio, además de tener un vínculo sanguíneo y de confianza con el padre, el encausado Costa López no conocía ni era consciente de una actividad de lavado, por ende hay que diferenciar este hecho de otro en el cual el abogado defensor, use su calidad de tal para pertenecer al eslabón del sistema de lavado de activos.

En el sistema penal también se entiende relevante la prohibición de regreso y los actos neutrales, según esto, no se debe retroceder los hechos a circunstancias en donde ya exista un riesgo y que este se haya direccionado a producir un resultado lesivo, dentro de la prohibición de regreso, podemos encontrar los actos neutrales, en donde la materialización de un injusto puede mantenerse al margen del rol social en el que la persona se encuentra. Así pues, una larga doctrina considera a los actos neutrales como el comportamiento socialmente esperado y adecuado, pero aún hay criterios para definir que han quedado un tanto sueltos, la relevancia penal aparece pues cuando exista una relación con el sentido delictivo o se supere los roles sociales, de tal forma que aumentarían el riesgo y contribuyen una acción de participación.

En relación al tema, la actuación del abogado, luego de haber sido cometido el delito de lavado de activos, el abogado acepta los honorarios “maculados” y este luego tiene disposición sobre estos, pero un cuestionamiento surge, en el caso que sea un doctor que atiende a un delincuente y este paga la operación con dinero que acababa de sustraer de alguien, ¿Es el doctor punible del delito de receptación? A simple vista no, como mencionamos, se encontraba en su rol social, pero que sucede con los abogados, al tener una calidad legal mayor, siempre va a resultar complicado poder discernir si el dinero que recibe de su patrocinado no es ilícito. Además, hay que señalar que si bien en el delito de Lavado de Activos, lo que busca el lavador, es insertar el dinero en el flujo legal y que el capital regrese a sus manos, pero una vez pagado el servicio al abogado, este no tiene retorno.

CONCLUSIONES FINALES

En diversos países, como Alemania, se observa una postura firme que considera a los abogados penalistas como posibles autores del delito de Lavado de Activos. Sin embargo, el sistema norteamericano presenta enfoques más prácticos, donde se sugiere que el abogado defensor contrate otro profesional para revisar el origen de los honorarios que percibirá por representar al lavador de activos.

La noción de honorarios “maculados” ha generado obstáculos, dando lugar a la errónea percepción de que los abogados que defienden a clientes acusados de delitos económicos o relacionados con capitales ilícitos quedan estigmatizados al recibir tales honorarios, enfrentando riesgos reputacionales y legales. Esta situación afecta el principio de confianza y el secreto profesional, exigiendo a los abogados defenderse contra la posibilidad de que sus clientes utilicen fondos ilícitos, lo que podría perjudicar sus carreras e incluso su libertad.

Es crucial destacar que esta persecución y criminalización impactan negativamente en el principio de confianza y el derecho a la libre elección de la defensa para los presuntos acusados. Desde una perspectiva más amplia, atacar a los abogados que aceptan casos de esta naturaleza constituye una amenaza a los principios reguladores del derecho procesal penal, afectando tanto al abogado defensor como al acusado.

Es importante recordar que los abogados son sujetos obligados, y en este contexto, se reduce el espacio para la culpabilidad. Siguiendo las recomendaciones del GAFI, el deber del abogado de reportar situaciones sospechosas puede exponerlo a ser considerado coautor o pieza clave en el delito de lavado de activos. No obstante, para que exista responsabilidad penal, se requiere una participación activa en las decisiones patrimoniales. La implementación de reglas de prevención es una solución rápida, pero también es crucial que los abogados, presentes y futuros, seleccionen cuidadosamente a sus clientes y eviten transacciones en efectivo. La débil cultura de la legalidad ha propiciado acusaciones injustas contra aquellos que simplemente cumplen su rol social. En última instancia, es esencial encontrar un equilibrio entre la prevención del lavado de activos y la preservación de los derechos fundamentales en el ejercicio de la abogacía.

REFERENCIAS:

[1] Alumno de pregrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

[2] https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2021/12/Casacion-86-2021-Lima-LPDerecho.pdf

[3] Santisteban Suclupe, Juan Pablo. Lavado de Activo Vinculados al Tráfico Ilícito de Drogas. Lima, A&C Ediciones Jurídicas, Oct. 2017.

[4] Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas – Convención de Viena, celebrado el 19 de diciembre de 1988. Viena

[5] Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ.116 de fecha 16 de noviembre de 2010, fundamento 32.

[6] Bajo Fernández, Miguel: Política Criminal y Blanqueo de Capitales, Ed. Marcial Pons, Madrid 2009, p. 13. https://www.marcialpons.es/media/pdf/100843980.pdf

[7] Santisteban Suclupe, Juan Pablo. Lavado de Activo Vinculados al Tráfico Ilícito de Drogas. Lima, A&C Ediciones Jurídicas, Oct. 2017.

[8]  Corte Suprema de Justicia de la República, Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ.116 de fecha 16 de noviembre de 2010, fundamento 18.

[9] García Cavero, P. (2013). El delito de lavado de activos. Jurista Editores E.I.R.L.

[10]  Pariona, Raúl. (2021, Noviembre).El tipo subjetivo del delito de lavado de activos.Pariona Abogados. https://rpa.pe/publicaciones/articulos/el-tipo-subjetivo-del-delito-de-lavado-de-activos/

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