En, conclusión, MALL PLAZA actuó conforme a derecho al no presentar el EIV (Estudio de Impacto Vial) y el EIA (Estudio de Impacto Vial) al tramitar la LICENCIA DE HABILITACIÓN, es la conclusión del abogado Omar Martín MEJORADA CHAUCA -o Martín Mejorada como se presenta ante el público- en su informe del 19 de marzo del 2020 dirigido a Mall Plaza Inmobiliaria S.A., como un salvavidas tardío, pues para esa fecha sus representantes venían siendo investigados por negociación incompatible (corrupción) ante el Ministerio Público de Lima Norte, ya que sus licencias de habilitación urbana y edificación se otorgaron sin que tengan previamente el estudio de impacto ambiental y el estudio de impacto vial -que en todo momento se negaron a presentar-.
Sobre el estudio de impacto vial, Mejorada Chauca sostiene que para qué van a presentar ese estudio, si ya el área del Mall cuenta con un planeamiento integral aprobado por la Ordenanza n.° 1618-MML (que lo dio en el 2012 la corrupta Susana Villarán, por cierto). Esta ordenanza en su artículo 6 señala claramente “estableciéndose la estricta obligación de presentar los Estudios de Impacto Vial e Impacto Ambiental en lo que corresponda”, pero el abogado no se hace paltas y dice que lo que exige esta ordenanza no lo hace de manera pura y simple, sino que condiciona dicha obligatoriedad a los casos “en los que corresponda” y que ¡hay que interpretar la norma!
Que como dice “en lo que corresponda” no siempre deben presentarse estos estudios, que es una obligación condicionada y que acá procede la modalidad B y por tanto ¡no va el estudio! No solo mostrando sus dotes en la abogacía sino también en la lingüística pues dice que “No hay coma que distinga el complemento de la oración a favor de uno u otro sujeto […]”. Las licencias de construcción las otorgó Comas el 2017, pero sus clientes del Mall en el 2018 solicitaron la EIV ante la MML y contra todo pronóstico lo obtuvieron. Seguro no le avisaron que metieron la pata al hacer lo que se negaron a cumplir en un inicio.
Sobre el estudio de impacto ambiental, recordemos que los chilenos del Mall Plaza incursionan con este proyecto un 14 de marzo del 2017 para hacer las suyas en el municipio a cargo de Miguel Saldaña y estaba vigente la Resolución Ministerial n.° 157-2011-MINAM del 19 de julio del 2011, aplicable al sector industria a cargo del Ministerio de la Producción (PRODUCE) que exigía ese estudio para “Complejos comerciales con una superficie superior a 2500 m2 y con densidad neta promedio de 500 hab/ha (sic.)”.
Pero el Dr. Mejorada ensaya esta interpretación de lujo en el punto 2.3.6. de su dossier, que dicha resolución ministerial no se refiere a la construcción de los centros comerciales, se refiere a que se aprueban cuando está en funcionamiento, no cuando están construyendo el “mall”, que dicho estudio solo es relevante cuando el negocio va a operar, que como la palabra mágica “habilitación urbana” no fue incluida al momento de referirse a los centros comerciales, ajá, entonces no es exigible el estudio de impacto ambiental a los centros comerciales.
Es una lástima que 37 empresas a lo largo del territorio peruano – incluida Saga Falabella S.A.- que desde la entrada en vigor de la R.M. n.° 157-2011-MINAM hasta el 26 de diciembre del 2019 han venido presentado sus estudios de impacto ambiental previo a la construcción de sus sendos centros comerciales -conforme se coteja con un pedido de transparencia ante PRODUCE- no hayan contado con la sobresaliente asesoría del Dr. Martín Mejorada, porque así hubiesen ahorrado en honorarios de abogados, biólogos e ingenieros especialistas en medio ambiente y hubiesen invertido únicamente en el ínclito abogado, quien de seguro viajó en el tiempo y en el 2018 les informó de eso a los de Mall Plaza Comas, de ahí que estos ordenaron hacer el estudio de impacto ambiental a CINYDE S.A.C., el cual iniciaron pero no concluyeron.
Antes que el Dr. Mejorada entrara en escena, tanto la Municipalidad de Lima como el Ministerio de Vivienda en el 2019 remitieron sendos informes al Segundo Despacho de la Fiscalía Anticorrupción de Lima Norte, concluyendo que para los centros comerciales de las características del Mall Plaza Comas, sí se requería estudio de impacto ambiental y estudio de impacto vial, tanto para la licencia de habilitación urbana como para la licencia de edificación. Conclusión que no se puede mejorar ni con Mejorada.
Documento completo del informe de fecha 19 de marzo del 2020 de Omar Martí MEJORADA CHAUCA con el cabezal de su estudio “Martín Mejorada abogados” dirigido a Mall Plaza Inmobiliaria S.A., con atención a su gerente general Mauricio MENDOZA JENKIN y cuya copia está en la carpeta fiscal n.° 606015500-2019-343-0 (hoy Exp. n.° 02979-2021-5-0901-JR-PE-03). Veinticinco páginas
[A4 NALL OCR] 19 MAR. 2020. INFORME MARTÍN MEJORADA a MALL PLAZA INMOBILIARIA S.A. 25p by No Apaguen La Luz
Transcripción de las partes importantes:
MARTÍN MEJORADA ABOGADOS
Lima, 19 de marzo de 2020
Señores:
MALL PLAZA INMOBILIARIA S.A.
Presente.-
At: Mauricio Mendoza
Gerente General
Estimados señores:
Me es grato absolver su consulta formulada en días pasados, con relación a la licencia de habilitación que tramitó MALL PLAZA INMOBILIARIA S. A. (en adelante, “MALL PLAZA”), para la construcción del proyecto denominado Centro Comercial Mall Plaza Comas (en adelante, el “CC MALL PLAZA”), y que dio lugar a la Resolución 047-2017- SGPUC-GDU/MC del 7 de abril de 2017 expedida por la Sub Gerencia de Planeamiento Urbano y Catastro de la Municipalidad Distrital de Comas (en adelante, la “LICENCIA DE HABILITACION”).
Específicamente desean saber si era o no necesaria la presentación de un Estudio de Impacto Vial (en adelante, “ElV”) y Estudio de Impacto Ambiental (en adelante, “ElA”) para la obtención de la referida licencia.
CONCLUSIÓN GENERAL
Los mencionados estudios NO SON EXIGIBLES para la habilitación de los terrenos donde se levanta el CC MALL PLAZA, cuyo tramite se condujo bajo la modalidad “B” prevista en la Ley de Habilitación Urbana y su Reglamento, y en atención al Planeamiento Integral aprobado por la Ordenanza 1618 de la Municipalidad de Lima.
Estas normas no exigen el ElV. La Ordenanza 1618 dice que tal estudio es necesario solo cuando “corresponda”. Pues bien, el reglamento de la Ley de Habilitación Urbana señala que el ElV solo “corresponde” a ciertos trámites de habilitación, habiéndose excluido a la modalidad “B”.
Sobre el ElA, la Ley General del Ambiente y la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y su Reglamento, disponen que esta certificación solo es necesaria “cuando la actividad está comprendida en el listado de proyectos” que señala el mismo Reglamento. El caso es que la “habilitación o construcción” de centros comerciales no está en dicho listado.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO Y MARCO JURÍDICO GENERAL.
1.1.- El 28 de setiembre de 2008 entró en vigor la Ley 29090 (en adelante, “Ley de Habilitación Urbana”), con el siguiente objeto: “establecer la regulación jurídica de los procedimientos administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de edificación; seguimiento, supervisión y fiscalización en la ejecución de los respectivos proyectos, en un marco que garantice la seguridad privada y pública”.
Se define “habilitación urbana” en el inciso 1 del artículo 3, como:
“El proceso de convertir un terreno rústico o eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía e iluminación pública. (…)”
El inciso 9 del artículo 4 de Ley de Habilitación Urbana señala que las municipalidades distritales tienen a su cargo el trámite de la licencia para habilitar.
1.2.- El artículo 10 de la Ley de Habilitación Urbana prevé cuatro modalidades para tramitar la licencia (A, B, C y D), según que se cumplan ciertas condiciones materiales y jurídicas del predio. La LICENCIA DE HABILITACION del CC MALL PLAZA se tramitó por la modalidad B.
“Modalidad B:
(…)
Pueden acogerse a esta modalidad:
(…)
b.- Las habilitaciones urbanas de predios que cuenten con un planeamiento integral aprobado con anterioridad. ” (subrayado agregado). Entre varios otros requisitos, para la modalidad B es indispensable que el área cuenta con un “planeamiento integral” aprobado por la autoridad. Tal es el caso de los predios comprendidos en el CC MALL PLAZA.
1.3.- El artículo 16 de la Ley de Habilitación Urbana regula los requisitos comunes a las 4 modalidades de trámite.
Resalta la mención expresa a la denominada “certificación ambiental” (es lo mismo que ElA), cuya obligatoriedad depende de un listado de proyectos contenido en otra norma. Es decir, la ley no ordena por sí misma y en todos los casos la presentación del ElA, sino que encarga tal definición a otra fuente. Así, dice el mencionado artículo 16:
“Los requisitos para solicitar una licencia de habilitación urbana, que conforman el expediente, son los siguientes:
(…)
k.- Certificación Ambiental, en los casos que se requiera de acuerdo con el listado de inclusión de los proyectos de inversión sujetos al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental – SEIA, listado que es aprobado conforme a la normatividad vigente sobre el citado Sistema.
(…)” (subrayado agregado).
La norma no se refiere de modo alguno al ElV, sino solo al EA pero remitiendo su obligatoriedad a un listado de actividades contenido en otra fuente.
Es decir, para la Ley de Habilitación Urbana el ElV no es un requisito de la modalidad B. En cuanto al EJA la ley no obliga a su presentación, pero se remite a otra norma legal.
1.4.- Por Decreto Supremo 008-2013-VIVIENDA del 5 de mayo del 2013, se aprobó el Reglamento de la Ley de Habilitación Urbana. El artículo 32 señala los requisitos para tramitar la licencia bajo la modalidad B:
“Requisitos y procedimientos para obtener la
Licencia de Habilitación Urbana – Modalidad B: Aprobación de Proyecto con evaluación por la Municipalidad
32.1.- Para obtener una Licencia de Habilitación Urbana en la Modalidad B, según lo indicado en el numeral 17.2 del artículo 17, el administrado inicia el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, por duplicado, además de los documentos que se indican en el artículo 25, los siguientes:
(…)
f)- Estudio de Impacto Ambiental aprobado, según sea el caso.
(…)” (subrayado agregado).
Cuando la norma dice que el ElA se debe presentar “según sea el caso”, implica una nueva remisión a otro dispositivo que dirá cuándo corresponde el mencionado estudio.
Al igual que la Ley de Habilitación Urbana, el Reglamento no dice nada sobre el ElV aplicable a la modalidad B, lo que implica que dicho instrumento no es exigible a la luz de estas normas.
1.5.- De otro lado, el artículo 2 del Reglamento de la Ley de Habilitación Urbana señala:
“2.1 Los procedimientos administrativos que se desarrollan en el presente Reglamento son únicos y de aplicación obligatoria a nivel nacional. Ninguna norma, directiva, formulario O requerimiento administrativo podrá exigir mayores requisitos que los establecidos en la Ley y el presente Reglamento.
(…)” (subrayado agregado).
Con esta norma, el Gobierno Central afirma su rol director de las políticas públicas a nivel nacional, incluyendo las que tienen que ver con el ordenamiento territorial, y asegura que los procedimientos de habilitación se harán tal como ha previsto el poder central, sin intromisión de los gobiernos locales.
Sin embargo, el propio Reglamento advierte que tratándose de las “Zonas de reglamentación especial”, sí se admiten procedimientos o requisitos diferentes.
“Para los efectos del presente Reglamento, bajo responsabilidad, las Municipalidades:
a)- Se abstendrán de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realización de trámites, el suministro de información o la realización de pagos, no previstos en la Ley y el presente Reglamento, con excepción de las zonas de reglamentación especial.
(…)” (subrayado agregado).
1.6.- Pues bien, el área donde se construye el CC MALL PLAZA es una “zona de reglamentación especial”.
El 30 de julio de 2012, el Concejo Metropolitano de Lima aprobó la Ordenanza Modificatoria de los Usos del Suelo, Aportes Reglamentarios, Parámetros Urbanísticos y Edificatorios en Zona de Reglamentación Especial – Ex Escuela de Aviación Civil del Perú – Comas (en adelante, la “Ordenanza 1618”).
El artículo 2 de la Ordenanza 1618 estable que su ámbito de aplicación es la “zona de reglamentación especial” reconocida por la Ordenanza 1015-MML del 19 de abril de 2007. La zona especial comprende el sector denominado “Ex Escuela de Aviación Civil del Perú, ubicado en el distrito de Comas”.
El artículo 10 de la Ordenanza 1618 aprobó el “planeamiento integral” de dicho espacio (en adelante, el “PLANEAMIENTO INTEGRAL”). Como parte de la reglamentación especial, el artículo 9 de la Ordenanza 1618 aprobó el “Sistema Vial de la Zona de Reglamentación Especial”.
La autoridad municipal trazó las vías y su ordenamiento, a la cual quedaron sometidos los propietarios que realizaran habilitaciones urbanas en dicho sector. Es decir, el tema vial ya no sería un asunto de los propietarios, sino exclusivamente de la autoridad.
1.7.- El artículo 6 de la Ordenanza 1618 dispuso que al realizarse la habilitación urbana de los inmuebles comprendidos en la zona especial, los propietarios presentarían ElV y el ElA, siempre que corresponda. Dice la norma textualmente:
“Obligación de los propietarios Los propietarios y/o promotores de los predios que se encuentran dentro del Sector señalado en el Artículo 2” de esta Ordenanza, tienen la obligación de iniciar y concluir con el proceso de Habilitación Urbana y de edificación de su propiedad, de conformidad con lo establecido en la presente Ordenanza, estableciéndose la estricta obligación de presentar los Estudios de Impacto Vial (Ordenanzas N° 1268-MML y N° 1404-MML) e Impacto Ambiental (Ley N° 27446 y Decreto Legislativo N° 1078) en lo que corresponda, y el Estudio de Suelos, debiendo la Municipalidad Distrital resguardar su cumplimiento. Aquellos procesos de Habilitación Urbana en trámite, se adecuarán a la presente norma, en tanto no cuenten con acto administrativo firme” (subrayado agregado).
La correcta interpretación de este artículo es trascendental para dar respuesta a parte de su consulta.
1.8.- El CC MALL PLAZA se construye sobre dos inmuebles colindantes ubicados en las parcelas B2-B y B2-C de la parcela B2 del ex Fundo Chacra Cerro, distrito de Comas, provincia y departamento de Lima, inscritas en las Partidas 12962710 y 12962706 del Registro de Predios de Lima, comprendiendo un área total de 38,478.53 m2 (en adelante, el “TERRENO”). El TERRENO se ubica en el área del PLANEAMIENTO INTEGRAL y cuenta con zonificación de Comercio Zonal, por lo que es perfectamente viable la construcción y posterior funcionamiento del CC MALL PLAZA.
1.9.- El 16 de marzo de 2017 MALL PLAZA presentó la solicitud de licencia de habilitación urbana del TERRENO ante la Municipalidad Distrital de Comas, a fin de que se apruebe el proyecto denominado “Habilitación Urbana Comercial Mall Plaza Comas” y se otorgue la LICENCIA DE HABILITACION. El trámite se siguió con el Expediente 11675-2017. Dado que el TERRENO es parte de una zona que cuenta con un “planeamiento integral” aprobado por la autoridad, la empresa podía optar por la modalidad B para el trámite de habilitación urbana.
1.10.- Luego que la Sub Gerencia de Planeamiento Urbano y Catastro de la Municipalidad de Comas evaluara la solicitud de MALL PLAZA, mediante la Resolución de Sub Gerencia No. 047-2017-SGPUC-GDU/MC del 7 de abril de 2017 se aprobó el LICENCIA DE HABILITACION, quedando la empresa autorizada a iniciar las obras de saneamiento y construcción del CC MALL PLAZA.
II.- ANALISIS LEGAL.
2.1.- Planeamiento integral y ordenamiento
2.1.1.- El Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano Sostenible, aprobado por Decreto Supremo 022-2016-VIVIENDA del 22 de diciembre de 2016, señala en su artículo 12 las herramientas que ostentan los gobiernos locales para ordenar urbanísticamente las áreas de su competencia.
El planeamiento integral es una de esas herramientas, y siempre comprende el tema vial. Dice el artículo 58 del indicado reglamento:
“El Planeamiento Integral – PI es un instrumento técnico – normativo mediante el cual se asiana zonificación y vías primarias con fines de integración al área urbana, a los predios rústicos no comprendidos en los PDU, EU o localizados en centros poblados que carezcan de PDU y/o de Zonificación” (subrayado agregado).
2.1.2.- Existen otras normas que también definen al planeamiento integral. El inciso 9 del artículo 3 de la Ley de Habilitación Urbana señala:
“Instrumento técnico-normativo mediante el cual se asigna zonificación y vías primarias con fines de integración al área urbana, a aquellos predios rústicos no comprendidos en los Planes de Desarrollo Urbano o localizados en centros poblados que carezcan de Planes de Desarrollo Urbano y/o Zonificación. En este caso el Planeamiento Integral es aprobado por Ordenanza Municipal de la Municipalidad Provincial. (…)” (subrayado agregado).
Asimismo, el artículo 22 del Reglamento de la Ley de Habilitación Urbana:
22.4.- Los planeamientos integrales son aprobados por la unidad orgánica competente de las municipalidades distritales. En las localidades que carezcan de Planes de Desarrollo Urbano, el Planeamiento Integral deberá proponer la zonificación en cuyo caso deberá aprobarse mediante ordenanza municipal por la municipalidad provincial correspondiente” (subrayado agregado).
Por su parte, la Norma Técnica G.40 del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobada por D.S. 011-2006- VIVIENDA, define al planeamiento integral en su artículo 1 de la siguiente manera:
“Es el que comprende la organización del uso del suelo, la zonificación y vías, de uno o varios predios rústicos, cuyo objetivo es establecer las características que deben tener los proyectos de habilitación urbana (…)” (subrayado agregado).
En suma, el planeamiento integral es un instrumento técnico normativo por el cual la autoridad municipal, entre otros actos, define y organiza la red vial del área materia de planeamiento. Por ello, en los procesos de habilitación urbana que se ejecutan en estos espacios (los que tiene planeamiento integral), no es necesario que los propietarios presenten un ElV.
Todo lo concerniente al tema vial ya está previsto en el planeamiento de la autoridad. No hay nada que los particulares deban plantear sobre el impacto vial, pues el proyecto de habilitación está sometido al planeamiento integral que comprende esta materia.
2.2.- Interpretación de la Ordenanza 1618 y la exigibilidad de presentar el ElV.
2.2.1.- La Ordenanza 1618 aprobó el PLANEAMIENTO INTEGRAL de un sector del distrito de Comas que comprende al TERRENO.
El artículo 6 de la Ordenanza 1618 señala:
“Obligación de los propietarios Los propietarios y/o promotores de los predios que se encuentran dentro del Sector señalado en el Artículo 2” de esta Ordenanza, tienen la obligación de iniciar y concluir con el proceso de – Habilitación Urbana y de edificación de su propiedad, de conformidad con lo establecido en la presente Ordenanza, estableciéndose la estricta obligación de presentar los Estudios de Impacto Vial (Ordenanzas N° 1268-MML y N°1404-MML) e Impacto Ambiental (Ley N° 27446 y Decreto Legislativo N° 1078) en lo que corresponda, y el Estudio de Suelos, debiendo la Municipalidad Distrital resguardar su cumplimiento.
Aquellos procesos de Habilitación Urbana en trámite, se adecuarán a la presente norma, en tanto no cuenten con acto administrativo firme” (subrayado agregado).
La norma pide la presentación de un EIV y un ElA, pero no lo hace de manera pura y simple, sino que condiciona dicha obligatoriedad a los casos “en los que corresponda”. ¿Qué significa este condicionamiento? Hay que interpretar la norma.
2.2.2.- Ennecerus dice:
“Interpretar una norma jurídica, es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurídica y, por tanto, también para la resolución”[1].
Interpretar la ley siempre supone una actividad intelectual para hallar el correcto significado de un dispositivo. Existen diversos métodos de interpretación. El primero al que debe acudirse es el “literal o gramatical”, al respecto Ross señala:
“Toda interpretación del Derecho legislado comienza con un texto, esto es, una fórmula lingúística estricta” [2],
Respecto a la interpretación literal Rubio expresa:
“El método literal, también llamado gramatical o filológico, consiste en descubrir el sentido de una norma a partir de su literalidad en el texto de la misma, haciendo uso del análisis gramatical de cada palabra. Además de averiguar lo que la norma denota haciendo uso de las reglas lingúísticas, pues el método literal trabaja con la gramática y el diccionario”[3].
Al interpretar literalmente un dispositivo legal, hay que ser muy minucioso con la gramática utilizada, así como con los signos de puntuación. Una coma puede cambiar completamente el significado de una preposición. En ese sentido se pronuncia Du Pasquier:
“Para saber lo que el legislador ha querido decir, evidentemente hay que examinar lo que ha dicho, en otros términos, estudiar la letra del texto legal. (…) consiste en reducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación el sentido exacto del artículo de que se trata”[4] (subrayado agregado).
2.2.3.- Pues bien, en el texto del artículo 6 de la Ordenanza 1618, el gobierno local estableció que para habilitación en la zona de reglamentación especial es obligación presentar el ElV y el ElA, pero “en lo que corresponda”. No siempre se deben presentar estos estudios. Es una obligación condicionada.
¿Cuándo corresponde? Pues en los casos previstos en la Ley de Habilitación Urbana y su Reglamento. Estas normas no piden ElV para la licencia que se tramita con modalidad B, como la que tramitó MALL PLAZA. Es decir, la obligación NO corresponde a los trámites de la modalidad B.
Una mirada desatenta podría hacer creer que “en lo que corresponda” solo hace referencia al ElA, y que el ElV sería obligatorio en todos los casos. Sin embargo, al no existir una “coma” que separe o distinga entre el EIV y el ElA es evidente que el complemento de la oración (“en lo que corresponda”) es atribuible a ambos sujetos.
Para simplificar la explicación presento la norma en términos más sencillos, pero respetando la puntuación:
“Es obligatorio presentar los Estudios de Impacto Vial e Impacto Ambiental en lo que corresponda”
No hay coma que distinga el complemento de la oración a favor de uno u otro sujeto. “en lo que corresponda” es un atributo para los dos estudios. Si se hubiese querido distinguir la condición de la obligatoriedad, se habría requerido una pausa marcada entre la mención a un estudio y el otro. Algo así:
“Es obligatorio presentar los Estudios de Impacto Vial, e Impacto Ambiental en lo que corresponda”
La puntuación es determinante. Por ello queda claro que la Ordenanza 1618 no generó una obligación directa sobre la obligación de presentar ElV e ElA, sino que remitió tal exigibilidad a otras normas.
2.2.4.- Adicionalmente, y sin perjuicio la interpretación literal antes referida, existen otros métodos de interpretación que llevan a la misma conclusión, entre los que destaca la “interpretación sistemática”. Al respecto, Torres expresa:
“Una norma tiene sentido solamente en función del conjunto del ordenamiento al que pertenece, por ello cuando buscamos el sentido y el alcance de una norma debemos relacionarla con las otras que componen dicho ordenamiento, principalmente con las que tratan de la misma institución”[5] (subrayado agregado).
Por su parte Pérez señala:
“Se puede proceder con el método sistemático de dos formas. Primero explica que en el método sistemático puede haber un procedimiento de comparación con otras normas, para así lograr la comprensión de lo que quiere decir la norma, atribuyendo principios o conceptos presentes en otras normas. Y segundo se puede proceder por ubicación de la norma, teniendo en cuenta el conjunto, subconjunto o grupo normativo, en el que se halla adherido, para que de esa manera se consiga entender lo que quiere decir la norma a partir de elementos conceptuales propios de tal estructura normativa”[6] (subrayado agregado).
Así, se debe interpretar sistemáticamente el artículo 6 la Ordenanza 1618 en dos niveles. En primer lugar, con el artículo 9 de la misma ordenanza que planifica la red vial de la zona especial.
No sería lógico que la ordenanza se ocupe de proyectar las vías en función a los usos que ha previsto la autoridad municipal para una determinada área, y que luego el propietario de un terreno comprendido en dicha zona realice una habilitación urbana presentando sus propios estudios viales.
En segundo lugar, se debe interpretar el artículo 6 de la Ordenanza 1618 juntamente con otras normas de la Ley de Habilitación Urbana y su Reglamento, que han dispuesto que no es necesario el EIV en el trámite bajo la modalidad B.
En conclusión, mediante una interpretación sistemática no corresponde un EIV en la modalidad B, entre otras razones, porque el tema vial ya fue abordado por el PLANEAMIENTO INTEGRAL y no tendría sentido que el propietario se ocupe de un asunto que ya está resuelto por la autoridad.
2.2.5.- También debe considerarse el artículo 75 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, vigente al momento que MALL PLAZA tramitó la LICENCIA DE HABILITACION:
Artículo 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos
Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes:
(…)
8.- Interpretar las normas administrativas de forma que mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los derechos de los administrados.
(…)” (subrayado agregado).
Mediante este criterio recogido en la ley, la administración debe recurrir a una interpretación teleológica. Al respecto Torres expresa:
“A través del criterio teleológico se puede gestionar la realización de principios ético-jurídicos que estén presentes por encima del texto normativo. Estos poseen una configuración diferente en la regulación de cada sector de la realidad social”[7].
La interpretación se debe conducir por la finalidad de la Ordenanza 1618. Su objetivo es optimizar el uso del suelo mediante la dación previa de diversos parámetros urbanísticos a los cuales se sujetan los administrados.
Pues bien, dicha ordenanza planificó un sistema vial para su área de aplicación. La autoridad municipal lo hizo así para optimizar el uso y circulación en la zona. Es un asunto que ya decidió la norma. Permitir que los propietarios presenten sus propios planes o estudios sería redundante, ya que tales instrumentos tendrían que repetir los planes que derivan de la Ordenanza 1618.
2.2.6.- Por último, si hubiese alguna duda sobre si el artículo 6 de la Ordenanza 1618 exige o no el ElV, la interpretación correcta debe hacerse a favor de pedir menos requisitos al administrado y no al contrario. En ese sentido, dice Gordillo sobre los requisitos que se reclaman a los usuarios:
“Para ser congruentes con el sistema constitucional deben ser interpretados restrictivamente, bajo el principio de que en la duda debe estarse a favor del usuario”[8].
En efecto, los administrados siempre están en una situación de desventaja frente a la autoridad. Si las normas piden requisitos para el ejercicio del derecho de propiedad, ante la duda debe favorecerse el principio de libertad. No puede presumirse una condición que limita derechos, no puede inferirse una exigencia que no cumple ninguna función.
En conclusión, conforme a la Ordenanza 1618 y la Ley de Habilitación Urbana y su Reglamento, el ElV solo debe ser presentado en aquellos casos que corresponda, no siendo pertinente para las licencias que se tramitan bajo la modalidad B, tal como ocurrió con MALL PLAZA.
2.3.- Exigibilidad del EIA.
2.3.1.- La Ley de Habilitación Urbana señala que para habilitar un terreno se debe presentar un ElA aprobado, en aquellos casos previstos en el listado de proyectos de inversión sujetos al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.
Por su parte, el Reglamento de la Ley de Habilitación Urbana, al establecer los requisitos para tramitar la licencia de habilitación por la modalidad B, señala que debe presentarse el ElA aprobado, “según sea el caso”.
La Ordenanza 1618 señala en su artículo 6 que debe presentarse el ElA “en lo que corresponda”.
2.3.2.- La Ley General del Ambiente del 13 de abril de 2005, dispuso que toda actividad humana que pudiera generar un impacto ambiental significativo queda sujeta a las disposiciones del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Así lo señala en su artículo 24:
“Del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental
24.1.- Toda actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y otras actividades, así como fas políticas, planes y programas públicos susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental – SEJA (…)
Los proyectos o actividades que no están comprendidos en el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, deben desarrollarse de conformidad con las normas de protección ambiental específicas de la materia”.
Ley definió a estos estudios en su artículo 25:
“Los Estudios de Impacto Ambiental – EIA son instrumentos de gestión que contienen una descripción de la actividad propuesta y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio ambiente físico y social …”.
2.3.3.- Por su parte la Ley 27446 (Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental) del 23 de abril de 2001, modificada por el Decreto Legislativo 1078 del 28 de Junio de 2008, define el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. La misma norma encarga a su reglamento la identificación de las actividades que merecen atención y control en esta materia.
La presente Ley tiene por finalidad:
a)- La creación del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA), como un sistema único y coordinado de identificación, prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversión”.
En el artículo 2 de la ley señala su ámbito de aplicación en los siguientes términos:
“Ámbito de la ley Quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley, (…) los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras, y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impacto ambientales negativos significativos.
El Reglamento señalará los proyectos y actividades comerciales y de servicios que se sujetarán a la presente disposición” (subrayado agregado).
Es decir, todos los proyectos (obras o actividades) que puedan causar impacto al medio ambiente están sujetas a dicha ley. En su reglamento se señalan los proyectos que requieren EIA para su ejecución.
El EIA es un instrumento de gestión ambiental, que luego de ser evaluado por la autoridad competente es aprobado mediante una certificación.
2.3.4.- El 25 de setiembre de 2009, mediante Decreto Supremo N° 019-2009-MINAM, se aprobó el reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. El artículo 2 señala de qué se ocupa el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, “SEIA”):
“.. quedan comprendidos en el ámbito de aplicación del SEIA (…), los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto propuestos por personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que comprendan obras, construcciones y actividades extractivas, productivas, comerciales, de servicios, entre otros, que sean susceptibles de causar impactos ambientales significativos de carácter negativo y que vayan a ejecutarse dentro del territorio nacional (…)” (subrayado agregado).
Se reitera que están comprendidos los “proyectos” previstos en el reglamento y que son capaces de impactar negativamente en el medio ambiente. Son “obras, construcciones O actividades”.
El acápite 21 del anexo de este reglamento define “proyecto”:
“Para una mejor interpretación y aplicación del presente Reglamento, se definen los siguientes términos:
(…)
21.- Proyecto: Es toda obra o actividad pública, privada o mixta que se prevé ejecutar, susceptible de generar impactos ambientales (…)” (subrayado agregado).
Se distingue claramente entre “obras” y “actividades”.
El artículo 21 del reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental contiene el listado de los proyectos (obras o actividades) que deben contar un ElA aprobado. Si un proyecto aparece en tal listado necesita un ElA.
2.3.5.- Por Decreto Supremo No. 017-2015-PRODUCE del 6 de junio de 2015, se aprobó el Reglamento de Gestión Ambiental para la Industria Manufacturera y el Comercio Interno.
Aquí se señala que el Ministerio de Producción debe otorgar la Certificación Ambiental a las actividades señaladas en la lista de proyectos bajo su competencia. El artículo 1 de este reglamento señala su objeto:
“El presente reglamento tiene por objeto promover y regular la gestión ambiental, la conservación y aprovechamiento sostenible de recursos naturales en el desarrollo de las actividades de la industria manufacturera y de comercio interno, así como regular los instrumentos de gestión ambiental, los procedimientos y medidas de protección ambiental aplicables a éstas” (subrayado agregado).
El artículo 2 desarrolla la finalidad del reglamento:
“El presente reglamento tiene por finalidad propiciar el desarrollo sostenible de las actividades de la industria manufacturera y de comercio interno en el marco del Plan Nacional de Diversificación Productiva y la Política Nacional del Ambiente” (subrayado agregado).
En el siguiente artículo se explaya el ámbito de aplicación:
“3.1.- Las disposiciones contenidas en el presente Reglamento y en sus normas complementarias, deben ser aplicadas por el PRODUCE, los Gobiernos Regionales y Locales, y por los titulares que pretendan ejecutar o ejecuten actividades de la industria manufacturera o de comercio interno, en el territorio nacional. (…)
3.4. Las actividades de comercio interno comprenden complejos comerciales, centros comerciales …” (subrayado agregado).
Queda claro que se debe controlar el impacto de las actividades de comercio que podrían impactar en el medio ambiente. En el caso de un centro comercial eso ocurre recién con el funcionamiento del establecimiento, no con su construcción.
2.3.6.- El reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental identifica los proyectos que requieren un ElA para su ejecución.
Tales proyectos pueden consistir en la ejecución de obras o en el desarrollo de actividades. El Reglamento de Gestión Ambiental para la Industria Manufacturera y el Comercio Interno, señala que el Ministerio de Producción es la entidad competente para aprobar los ElA de actividades de comercio interno, dentro de las cuales está comprendida la operación de un centro comercial.
El artículo 21 del reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, dispone que el Ministerio del Ambiente actualiza continuamente el listado de los proyectos de inversión sujetos a dicho sistema.
Así lo hizo por primera vez mediante la Resolución Ministerial 157-2011-MINAM del 21 de Julio del 2011. Esta es la lista vigente cuando se tramitó la LICENCIA DE HABILITACION:
Como se advierte del listado de proyectos que deben contar con ElA, hay obras, construcciones y actividades por separado. Cuando el listado ha querido referirse a la “construcción”, o incluso “elaboración” o “fabricación” de muebles, lo ha dicho expresamente, pero en el caso de los centros comerciales NO se refiere a su construcción.
Esto guarda concordancia con el hecho de que el Ministerio de Producción es la autoridad competente para aprobar los ElA de centros comerciales, siendo que esta entidad se encarga del comercio interno, esto es de las actividades de un centro comercial en funcionamiento, no en su etapa constructiva.
Además, como es evidente, aprobar un ElA para un centro comercial supone conocer una serie de detalles operativos del negocio (aforo, bienes y servicios que se comercializarán, etc.) que solo son relevantes cuando el negocio va a operar.
2.3.7.- Tanto la Ley de Habilitación Urbana, su Reglamento, y la Ordenanza 1618 señalan que es necesario contar con ElA aprobado, según sea el caso.
Esto aplica cuando la ejecución de la obra o el desarrollo de la actividad está incluida en el listado de los proyectos de inversión sujetos al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.
Pues bien, realizar la habilitación urbana para un centro comercial NO está comprendido en tal listado.
En conclusión, para tramitar la licencia de habilitación urbana del CC MALL PLAZA no. era exigible la presentación del ElA.
III.- CONCLUSIONES.
3.1.- El EIV solo se presenta al tramitar la licencia de habilitación urbana en algunos casos. No aplica para la modalidad B.
3.2.- Para la licencia de habilitación urbana de un centro comercial no es exigible la presentación del ElA, pues dicho proyecto no está incluido en el listado de proyectos del reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.
3.3.- En conclusión, MALL PLAZA actuó conforme a derecho al no presentar el ElV y el ElA al tramitar la LICENCIA DE HABILITACION.
Sin otro particular, quedo de ustedes para cualquier aclaración y/o ampliación del presente.
Atentamente,
Martín Mejórada C.
[1]. ENNECCERUS. Ludwig. Libro de texto de Derecho civil. Tomo I: Introducción y parte general. Marburg, 1904, p. 197.
[2]. ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires. 1958, pp. 108 y ss.
[3]. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico introducción al derecho. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2009, p. 238.
[4]. DU PASQUIER, Claude. Introducción al Derecho. Traducción del francés por Julio Ayasta. Lima, 1990, p.112.
[5]. TORRES VÁZQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Quinta Edición actualizada y aumentada. Tomo I. Lima, 2015, p. 628.
[6]. RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico introducción al derecho. Lima: Fondo Editorial Pontificia UNIVERSIDAD CATÓLICA del Perú. Lima, p. 242 y ss.
[7]. TORRES VÁZQUEZ, Anibal, Introducción al Derecho, Quinta Edición actualizada y aumentada. Tomo |. Lima, 2015, p. 637
[8]. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo. F.D.A., Buenos Aires. 1998, p. 215.
